VAKnieuws 2020

Verdiencapaciteit alimentatiegerechtigde

Is de rechtbank ten onrecht van een verdiencapaciteit bij de vrouw uitgegaan, gelet op de omstandigheid dat zij arbeidsongeschikt is voor haar werk als visagiste?

Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw onvoldoende aangetoond dat zij niet in staat is te werken. Uit de verklaringen van de door de vrouw ingeschakelde bedrijfsarts J. Hak van 10 juli 2019 en van 28 januari 2020, en de verklaring van de fysiotherapeut van 21 januari 2020 volgt niet dat zij als gevolg van haar klachten (geheel) niet in staat is te werken. Hieruit volgt slechts dat de vrouw ongeschikt is voor het werk als visagiste en dat er beperkingen zijn ten aanzien van langer staan, zitten, bukken en tillen en dat zij wordt belemmerd door de spanning die gepaard gaat met de onderhavige procedure. Een gedegen rapportage over de aard en de mate van de arbeidsbeperkingen en de arbeidsmogelijkheden ontbreekt echter. Niettemin acht het hof aannemelijk dat er enige belemmerende factoren zijn om betaald werk, anders dan als visagiste, te vinden. Uit de stukken blijkt immers dat de vrouw, zowel fysiek als psychisch, enige beperkingen heeft. Ook acht het hof van belang dat de vrouw gedurende het huwelijk uitsluitend heeft gewerkt als visagiste, met zeer beperkte inkomsten, en dat kennelijk een opleiding ontbreekt waarmee zij ander geschoold werk kan gaan verrichten. Dit laat onverlet dat van de vrouw in redelijkheid kan worden verwacht dat zij, mede gelet op haar leeftijd (de vrouw is geboren [in] 1981), op zoek gaat naar betaald werk en dat zij zich inspant om op enigerlei wijze inkomsten te verwerven, waarbij het hof haar in staat acht € 1.025,55 netto per maand (de bijstandsnorm voor een alleenstaande) te verdienen.

Geen meeweging ‘zwarte’ inkomsten

Is er aanleiding rekening te houden met ‘zwarte’ inkomsten bij het bepalen van partneralimentatie?

Het hof overweegt als volgt. Het ligt op de weg van de vrouw haar stellingen met betrekking tot haar (aanvullende) behoefte aan alimentatie, voor zover deze (mede) is gebaseerd op de ‘zwarte’ inkomsten van de man en het daarmee gefinancierde uitgavenpatroon van partijen tijdens het huwelijk, tegenover de betwisting daarvan door de man deugdelijk te onderbouwen. Naar het oordeel van het hof zijn de door haar daartoe overgelegde stukken ontoereikend. Het overzicht met de vermelding van de namen en adressen van klanten van de man en met informatie over zijn boekhouder, met wie hij tevens zou samenwerken, is van de vrouw zelf afkomstig en wordt niet door andere stukken onderbouwd. De overige stukken (afschriften van paspoorten van de man respectievelijk haarzelf met daarin visa en in- en uitreisstempels, stukken met betrekking tot de aanschaf en verkoop van enkele juwelen, gegevens en rekeningen van de tandarts, factuur KPN met bijlagen en foto’s) zijn in het licht van de betwisting door de man niet voldoende ter ondersteuning van de stelling van de vrouw dat gedurende het huwelijk van partijen structureel sprake was van ‘zwarte’ inkomsten van de man waarop de door haar gestelde behoefte aan alimentatie (mede) kan worden gebaseerd. Nu een begin van bewijs van die stelling ontbreekt en de vrouw aldus niet aan haar stelplicht heeft voldaan, ziet het hof geen aanleiding haar tot bewijs van haar stelling toe te laten en zal haar aanbod daartoe worden gepasseerd. De conclusie moet dus zijn dat in zoverre de (aanvullende) behoefte van de vrouw niet aannemelijk is geworden.

Kinderalimentatie en analoge toepassing artikel 1:159 BW

Biedt de wet de ruimte om af te wijken van de wettelijke maatstaven ten aanzien van kinderalimentatie?

Nee. Naar het oordeel van het hof vindt het bepaalde in artikel 1:159 lid 3 BW, op welk artikel de man kennelijk doelt met zijn betoog dat partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven en zich geen ingrijpende wijziging heeft voorgedaan - anders dan in geval van partneralimentatie - geen analoge toepassing ten aanzien van de kinderalimentatie, omdat afspraken over kinderalimentatie niet ter vrije keuze van partijen staan en het in verband daarmee de rechter vrij staat te oordelen met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Derhalve kan in het midden blijven of partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven en dient het hof te beoordelen of sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden sinds het ondertekenen van het ouderschapsplan die maakt dat een bijdrage ten laste van de man dient te worden vastgesteld.

Vernietiging vaststellingsovereenkomst in geval van Alzheimer

Vernietiging vaststellingsovereenkomst tussen werkgever en werknemer op grond van wederzijdse dwaling.

Bij de beoordeling van een beroep op (wederzijdse) dwaling, dient in het geval dat de gestelde dwaling het aangaan van een vaststellingsovereenkomst betreft, als uitgangspunt te gelden dat de rechter artikel 6:228 BW met terughoudendheid moet toepassen en partijen in beginsel geen beroep op dwaling toekomt ten aanzien van hetgeen waarover juist werd getwist of onzekerheid bestond (HR 15 november 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC4400; NJ 1986/228). Blijkt echter een misvatting te bestaan ten aanzien van hetgeen partijen als zeker en onbetwist aan hun overeenkomst ten grondslag te hebben gelegd, dan is een dergelijk beroep wel mogelijk. Dat laatste is naar het oordeel van het hof hier aan de orde.

In hoeverre bestaat aanspraak op gebruik maken van de klokkenluidersregeling?

In hoeverre bestaat aanspraak op gebruik maken van de klokkenluidersregeling?

Voor een beroep op de bescherming van artikel 7:658c BW is niet vereist dat de melding een daadwerkelijke misstand betreft. Om voor de in dat artikel bedoelde bescherming in aanmerking te komen, volstaat dat de werknemer een vermoeden van een misstand te goeder trouw en naar behoren meldt. Het begrip misstand dient daarbij ruim te worden uitgelegd. Het vermoeden dat sprake is van een misstand moet wel op redelijke gronden gebaseerd zijn. Het vermoeden van [appellant] dat sprake zou zijn van de misstanden als waarvan hij melding doet in zijn email van 22 december 2018, heeft hij niet met relevante stukken onderbouwd. [appellant] heeft, blijkens zijn e-mail van 20 december 2018 (zie 2.4), vanaf oktober 2018 in verschillende gesprekken met [B] en [A] zich uitgelaten over de gang van zaken binnen SALO en - om andere redenen dan dat sprake zou zijn van de misstanden zoals hij heeft geuit in zijn e-mail van 22 december 2018 - gepleit voor de aanstelling van een COO. Hij heeft daarbij niets gezegd over eventuele misstanden. Het vermoeden van misstanden en die mogelijke misstanden zelf zijn dus onbesproken gebleven. Zodoende heeft [appellant] zich er niet van kunnen vergewissen dat daadwerkelijk sprake was van de misstanden waarvan hij het bestaan meldde in zijn e-mail van 22 december 2018. Ook van andere pogingen van [appellant] om zijn vermoeden dat zich ernstige misstanden bij SALO zouden voordoen te onderzoeken voordat hij tot de melding daarvan is overgegaan te onderbouwen, is niet gebleken. De beoordeling van de toezichtcommissie naar aanleiding van de resultaten van het financieel forensisch onderzoek van Grant Thornton (zie 2.13), bevestigt dat er voor [appellant] geen aanleiding was om te vermoeden dat van een mogelijke misstand sprake was. Het hof is daarom van oordeel dat [appellant] niet op redelijke gronden kon menen dat sprake was van de door hem gemelde misstanden.

3.8.
De e-mail van 22 december 2018 is geen behoorlijke melding als bedoeld in artikel 7:658c BW. De toonzetting van de brief en de keuze waarvoor [appellant] het bestuur en de directie van SALO in de brief heeft gesteld, zijn ongepast en intimiderend. Mede op grond van de inhoud van de melding is het hof van oordeel dat [appellant] niet te goeder trouw de melding heeft gedaan. Het vooroverwogene leidt tot de conclusie dat niet kan worden gezegd dat het vermoeden van een misstand op redelijke gronden is gebaseerd en dat van een te goeder trouw en naar behoren melden van een misstand door [appellant] geen sprake is geweest.

Zorgplicht van instellingen bij de uitvoering van ondertoezichtstellingen

Heeft de gecertificeerde instelling haar zorgplicht geschonden bij de uitvoering van de ondertoezichtstelling in de periode 1998-2009?

Nee. Het hof constateert dat de William Schrikker Stichting (WSSjbjr) gedurende de uitvoering van de ondertoezichtstelling van [X] bij herhaling genoodzaakt is geweest om tussen verschillende kwaden te kiezen. WSSjbjr heeft zich bij deze keuzes telkens voldoende rekenschap gegeven van haar uit artikel 23 van de Wet op de jeugdhulpverlening en uit artikel 5 Wet op de jeugdzorg voortvloeiende wettelijke taak en dat bij die taak hoorde dat, waar het kon, zorggedragen moest worden voor een plaatsing thuis, of zo dicht mogelijk bij huis en voor een plaatsing die passend en duurzaam kon zijn en voldeed aan de eis dat zij voor de jeugdige de meest aangewezene was te achten. WSSjbjr heeft zich daarvoor steeds voldoende ingespannen. 

Wel heeft WSSjbjr (en daarmee [X]) beperkingen ervaren van de inrichting van het systeem van jeugdzorg gedurende de periode die hier in geding is. Deze beperkingen betroffen met name het gebrek aan beschikbaarheid van geschikte plaatsen waar een kind als [X] - dat een complexe ontwikkelingshistorie heeft en in zijn ontwikkeling een beeld laat zien dat niet onder één noemer valt te brengen - langdurig kan opgroeien. Zoals hiervoor al is overwogen, kan WSSjbjr daarvoor niet aansprakelijk gehouden worden.

WSSjbjr heeft binnen dit systeem bij het maken en uitvoeren van haar keuzes de op haar rustende bijzondere zorgplicht naar behoren nageleefd en heeft daarbij ook in voldoende mate voldaan aan zijn uit artikel 3, 9 en 20 IVRK voortvloeiende verplichtingen. Niet kan worden volgehouden dat WSSjbjr bij de uitvoering van de ondertoezichtstelling het belang van [X] niet steeds een overweging van de eerste orde heeft laten zijn of onvoldoende heeft getracht de zorg voor hem te waarborgen. [X] heeft nog aangevoerd dat de rechtbank alle over hem gestelde diagnoses, alle plaatsingen en alle behandelingen ten onrechte niet (ook) als één geheel heeft bezien. Dit betoog faalt reeds omdat geen van de daarmee verband houdende beslissingen van WSSjbjr als onzorgvuldig kan worden aangemerkt. Voor zover [X] heeft willen aanvoeren dat de rechtbank aldus artikel 6 EVRM heeft geschonden, faalt dit betoog. 

Dat het geheel voor [X] zeer frustrerend heeft uitgepakt en het voelt alsof hem zijn jeugd is ontnomen, is invoelbaar en valt zonder meer te betreuren, maar is niet te wijten aan onrechtmatig handelen van WSSjbjr. Dat WSSjbjr, zoals [X] onder verwijzing naar een rapport van Defence for Children International heeft gesteld, desnoods een procedure tegen de Staat had moeten starten, bijvoorbeeld om een gewenste plek op school of in een pleeggezin af te dwingen, wijst het hof van de hand. Nog daargelaten of een dergelijke procedure voor [X] daadwerkelijk tot betere uitkomsten had geleid, reikt de bijzondere zorgplicht van WSSjbjr voor de aan haar zorg toevertrouwde minderjarigen niet zo ver.

Gezagsbeëindiging bij ongeoorloofd in India verblijvend kind

Heeft de rechtbank terecht het gezag van de vader beëindigd gezien aspecten als ontvankelijkheid Nederlandse rechter, erkenning Indiase uitspraken en litispendentie?

De beëindiging van het gezag van de man is een inbreuk op zijn family life met kind 1. Op dit moment is echter sprake van een inbreuk op het family life tussen de vrouw en kind 1. Het hof acht voldoende aannemelijk dat wanneer de vrouw alleen het gezag heeft over kind 1 en kind 1 ook bij haar verblijft, de inbreuk op het family life van de man geringer zal zijn dan andersom en dat de vrouw contact tussen kind 1 en de man mogelijk zal maken. Weliswaar is er een periode in 2015-2016 geweest dat er geen contact was tussen kind 1 en de man, maar uit de overgelegde correspondentie met Veilig Thuis en het Omgangshuis is voldoende duidelijk geworden dat dit mede aan de man zelf te wijten is geweest. Bovendien heeft de raad ter zitting gezegd dat hij zich met het toezicht op kind 1 zal bemoeien, zo nodig in een gedwongen kader.

Het hof acht de maatregel van beëindiging van het gezag van de man gelet op het voorgaande in het belang van de bescherming van kind 1 noodzakelijk en in overeenstemming met het vereiste van proportionaliteit en subsidiariteit. Van strijd met het EVRM en IVRK is geen sprake.

De omstandigheid dat kind 1 in India bij de man verblijft en onzeker is of de Indiase autoriteiten zullen meewerken aan een terugkeer van kind 1 naar Nederland, maakt het voorgaande niet anders.

(zie ook de overwegingen over gewone verblijfplaats, rov. 5.11, erkenning Indiase rechterlijke beslissingen, rov. 5.15, litispendentie, rov. 5.18)

Kinderalimentatie en zwarte inkomsten

Heeft de man zwarte inkomsten die – naast zijn dienstverband – meewegen in het bepalen van de kinderalimentatie?

Het hof overweegt als volgt. De vrouw heeft ter onderbouwing van haar stelling dat bij de man niet alleen sprake is van inkomsten uit dienstverband bij de KLM, maar ook van inkomsten als stukadoor in het bedrijf van zijn broer, gewezen op het schriftje, waaruit zij gedeeltes heeft overgelegd, en appberichten tussen partijen. Volgens de man betreft het de administratie van zijn broer. Hij deed de inmeetwerkzaamheden ten behoeve van de begroting van een klus, waarna zijn broer offertes maakte. Deze verklaring van de man is echter niet geloofwaardig in het licht van de appberichten die de vrouw heeft overgelegd. (...)

Voorts kan uit het verslag van de minderjarige over zijn stage bij de broer van de man, in samenhang met het in eerste aanleg als productie 9 door de vrouw overgelegde overzicht over de werkzaamheden van de man, dat door de man niet, althans onvoldoende is betwist, worden opgemaakt dat de man voor zijn broer werkt. De man heeft onvoldoende onderbouwd dat daarvan nu geen sprake meer is. Het hof gaat ook voorbij aan zijn stelling dat hij door rugproblemen niet in staat is (stukadoors)werkzaamheden te verrichten. Immers, dat hij in 2008 en 2009 aan zijn hernia is geopereerd en in 2010 een brommerongeval heeft gekregen, betekent niet dat hij deze werkzaamheden thans niet zou kunnen verrichten. De hiervoor aangehaalde appberichten wijzen immers uit dat hij nog steeds werkzaamheden verricht. Daarbij komt dat de man zelf in 2015 aan zijn letselschadejurist schrijft dat hij niets mankeert aan zijn rug en dat hij is hersteld van de uitstulping van een tussenwervelschijf. Uit de door de man overgelegde brieven van de bedrijfsarts i.o. bij de KLM en de fysiotherapeut volgt evenmin dat de man thans niet in staat is (stukadoors)werkzaamheden te verrichten, aangezien in deze brieven wordt ingegaan op de klachten uit het verleden. Ook de verklaring van de heer H leidt niet tot een andere beslissing, omdat deze verklaring niet uitsluit dat de man elders werkzaamheden verricht. Uit de appberichten volgt voorts dat de man op verschillende tijdstippen aan het werk is. Zijn ploegendiensten bij de KLM stellen hem daartoe klaarblijkelijk in staat. 

Het hof gaat voorbij aan de stelling van de man dat niet aannemelijk is dat sprake is van zwarte inkomsten omdat partijen nog niet afgeloste leningen hebben. Het gaat hier immers om leningen uit 2006/2008 voor geringe bedragen, die volgens de vrouw zijn aangegaan voor een aankoop bij IKEA en BCC. 

Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of en zo ja in welke mate de extra inkomsten zijn besteed aan luxe artikelen, zoals de vrouw heeft betoogd, maar de man heeft betwist.

Het hof zal dan ook rekening houden met inkomsten uit (stukadoors)werkzaamheden. Nu de man geen inzicht heeft gegeven in de omvang van zijn (stukadoors)werkzaamheden, zal het hof deze schatten.

Omgang met gedetineerde ouder, analoge toepassing artikel 377a en 377b

Kan een gedetineerde ouder verzoeken om omgang als de voogdij is opgedragen aan een gecertificeerde instelling?

Het wettelijk uitgangspunt is dat een kind en zijn ouders recht hebben op omgang met elkaar. Een verzoek van een ouder tot omgang op de voet van artikel 1:377a van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan slechts worden afgewezen, indien sprake is van een of meer van de in artikel 1:377a lid 3 BW) genoemde ontzeggingsgronden. Volgens vaste jurisprudentie is dit artikel ook van toepassing indien de voogdij bij een gecertificeerde instelling berust (HR 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:943).

Is er sprake van recht op loondoorbetaling bij ziekte?

Is er sprake van recht op loondoorbetaling bij geen (situatieve) arbeidsongeschiktheid?

De Hoge Raad heeft in het arrest van 27 juni 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC7669 inzake MAK/SGBO) geoordeeld dat van “situatieve arbeidsongeschiktheid” sprake is in het geval de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of fysieke klachten niet in staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard, kunnen worden vastgesteld.

Daarbij is tevens geoordeeld dat het de werknemer is die feiten en omstandigheden moet stellen en zo nodig aannemelijk moet maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat, met het oog op (de dreiging van) psychische of lichamelijke klachten van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden verrichtte. Bovendien heeft de Hoge Raad beslist dat de werknemer alleen dan met succes een loonvordering op grond van artikel 7:628 BW (oud) kan instellen in het geval hij alle medewerking heeft verleend aan inspanningen van de werkgever die erop gericht zijn de oorzaken van die situatieve arbeidsongeschiktheid weg te nemen.

Toepassing van de hiervoor bedoelde twee cumulatieve voorwaarden dient te leiden tot afwijzing van het beroep op situatieve arbeidsongeschiktheid van [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die de gevolgtrekking rechtvaardigen dat het niet werken in bedoelde periode in redelijkheid voor rekening van FloraHolland moet komen. [appellant] heeft enkel gesteld dat FloraHolland hem in de gelegenheid had behoren te stellen zijn werkzaamheden langzaam op te bouwen, waarbij hij in het contact met de verzekeringsarts heeft voorgesteld om te starten met één dag per week, doch de noodzaak van een dergelijke geleidelijke opbouw – anders dan zijn eigen wens - is door [appellant] op geen enkele wijze onderbouwd.

Geen redelijkheidstoets terugbetalingsverplichting kinderalimentatie

Dient het hof de redelijkheid van de terugbetalingsverplichting van het onverschuldigd door de man betaalde bedrag aan kinderalimentatie te toetsen?

Het hof overweegt als volgt. Het debat tussen partijen betreft de vraag of bij het ontbreken van een verplichting voor de man om bij te dragen in de kosten van de verzorging en opvoeding van de minderjarige er bij de terugbetalingsverplichting van de vrouw nog ruimte is voor een redelijkheidstoetsing. Dit is volgens vaste jurisprudentie het geval bij zaken waarin de rechter een onderhoudsverplichting wijzigt of intrekt met ingang van een voor zijn uitspraak gelegen datum. In deze zaak is de rechtsgrond voor de onderhoudsverplichting welke gebaseerd was op het verwekkerschap door de man, komen te ontvallen vanwege het feit dat hij niet de biologische vader is van de minderjarige. Hij is dus niet alimentatieplichtig. De betaling door de man is derhalve onverschuldigd gedaan. Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat in een dergelijk geval, waarin van een rechtsgrond voor een alimentatieverplichting geen sprake is geweest, niet beoordeeld hoeft te worden in hoeverre een terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard. 

Vaststaat dat de man op of omstreeks 31 augustus 2017 een bedrag van € 46.923,32 aan het LBIO heeft overgemaakt, welk bedrag door het LBIO is doorgestort naar de vrouw. Op 11 december 2017 heeft de man vervolgens een bedrag van € 1.640,25 aan het LBIO betaald, hetgeen op 13 december 2017 aan de vrouw is doorgestort. Dit betekent dat de vrouw het bedrag van € 48.563,57 dient terug te betalen. 

Toetsingskader bij erkenning Russische uitspraken inzake kinderalimentatie

Onder welke voorwaarden kan een Russische (kinderalimentatie)uitspraak worden erkend in Nederland?

De vraag die partijen verdeeld houdt betreft de beslissing tot erkenning van de Russische uitspraken waarin een onderhoudsbijdrage van de man voor de minderjarige is vastgelegd en welke beslissing vervolgens is bekrachtigd. Aangezien tussen Rusland en Nederland geen verdragen zijn gesloten op het punt van de erkenning en tenuitvoerlegging van Russische beslissingen over een onderhoudsbijdrage wordt de erkenning en tenuitvoerlegging beheerst door het commune internationale privaatrecht. Zoals de rechtbank heeft overwogen is in dit verband artikel 431 Rv van belang en de uitleg en erkenningsregels die de Hoge Raad heeft ontwikkeld en in zijn arrest van 26 september 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2838) heeft vermeld in de volgende vier punten:

“3.6.4 In een geding op de voet van art. 431 lid 2 Rv dient bij de beantwoording van de vraag of een buitenlandse beslissing voor erkenning vatbaar is, tot uitgangspunt dat een buitenlandse beslissing in Nederland in beginsel wordt erkend indien

(i)             de bevoegdheid van de rechter die de beslissing heeft gegeven, berust op een bevoegdheidsgrond die naar internationale maatstaven algemeen aanvaardbaar is,

(ii)            de buitenlandse beslissing is tot stand gekomen in een gerechtelijke procedure die voldoet aan de eisen van behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtspleging,

(iii)           de erkenning van de buitenlandse beslissing niet in strijd is met de Nederlandse openbare orde, en

(iv)           de buitenlandse beslissing niet onverenigbaar is met een tussen dezelfde partijen gegeven beslissing van de Nederlandse rechter, dan wel met een eerdere beslissing van een buitenlandse rechter die tussen dezelfde partijen is gegeven in een geschil dat hetzelfde onderwerp betreft en op dezelfde oorzaak berust, mits die eerdere beslissing voor erkenning in Nederland vatbaar is.

3.6.5 Strekt de vordering op de voet van art. 431 lid 2 Rv tot veroordeling tot hetgeen waartoe de wederpartij in de buitenlandse beslissing is veroordeeld, en is voldaan aan de vier hiervoor in 3.6.4 vermelde voorwaarden, dan dient de rechter de gebondenheid van partijen aan die beslissing tot uitgangspunt te nemen, en is de vordering in beginsel toewijsbaar (vgl. voor het geval waarin de buitenlandse rechter op grond van een forumkeuzeclausule bij uitsluiting bevoegd was HR 17 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1183, NJ 1994/348, en HR 17 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1184, NJ 1994/350).”

Het hof stelt voorop dat er geen verschil van inzicht is over de vraag of de Russische rechter bevoegd was het verzoek van de vrouw om kinderalimentatie te beoordelen. Naar internationaal algemeen aanvaarde maatstaven is de rechter bevoegd van het land waarin de alimentatiegerechtigde de gewone woonplaats heeft. Evenmin is sprake van een situatie omschreven onder ‘iv’ van de toetsingscriteria.

Afwikkeling huwelijksgoederengemeenschap en gebruiksvergoeding

Heeft de rechtbank het verzoek van de vrouw om een gebruiksvergoeding voor de woning terecht afgewezen, terwijl de man vanaf 2015 alleen in de woning heeft gewoond?

Ja. Omdat de man het uitsluitend gebruik heeft gehad van de woning, dient hij in beginsel aan de vrouw een vergoeding te betalen. Uit hetgeen partijen hebben aangevoerd, volgt echter dat de man alle lasten van de woning, en daarmee ook alle eigenaarslasten, heeft gedragen. Deze lasten zijn in dit geval weliswaar beperkt omdat de woning niet hypothecair was belast, maar dat laat onverlet dat de man kosten heeft voldaan die voor de helft voor rekening van de vrouw dienden te komen. Daarnaast geldt dat bij het bepalen van de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie, zoals valt af te leiden uit de beschikking van 9 november 2016 en de bij die beschikking gevoegde berekening, geen rekening is gehouden met een te betalen gebruiksvergoeding. De vrouw heeft zich in die procedure ook verzet tegen het (alsnog) vaststellen van een verdeling, hetgeen de man verzocht. Daarbij moet de vrouw zich, gelet ook op de bij die beschikking gevoegde berekening, ervan bewust zijn geweest dat het naderhand aan de orde stellen van een gebruiksvergoeding tot een aanzienlijk nadeliger financiële positie van de man zou leiden. 

Weliswaar heeft een aanspraak op gebruiksvergoeding een geheel eigen grondslag ten opzichte van partneralimentatie, maar toekenning van een gebruiksvergoeding leidt onder de gegeven omstandigheden zonder meer tot een lagere draagkracht aan de zijde van de man enerzijds, en een lagere behoefte aan de zijde van de vrouw anderzijds. Een gebruiksvergoeding had onder de gegeven omstandigheden dan ook tot een lagere partneralimentatie geleid. Dat dit in dit geval anders zou zijn geweest, heeft de vrouw in het geheel niet onderbouwd. De hiervoor genoemde redelijkheid en billijkheid, die de rechtsbetrekkingen tussen de deelgenoten beheersen, brengen naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden dan ook met zich dat de vrouw jegens de man geen aanspraak toekomt op toekenning van een gebruiksvergoeding. Het verzoek van de vouw is derhalve terecht afgewezen. De eerste grief faalt.

Pakketvergelijking bij overgang

Is pakketvergelijk bij overgang van onderneming toegestaan?

Met haar grieven III t/m IX komt AH in de kern beschouwd op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de ‘mandjesvergelijking’ niet in overeenstemming is met de wettelijke regels bij overgang van onderneming. Het betoog van AH komt er – zakelijk weergegeven – op neer dat de ‘mandjesvergelijking’ in overeenstemming is met de rechtspraak van het Hof van Justitie EU, omdat deze niet plaatsvindt louter vanwege de overgang maar vanwege de noodzaak de beloning in te passen in de systemen en methoden die AH hanteert. AH zou te zeer worden beperkt in haar ondernemersvrijheid als zij gehouden zou zijn de Levensmiddelen-cao toe te passen, reden waarom zij gerechtigd is de VGL-cao toe te passen.

Daar komt bij dat de overgenomen werknemers met de ‘mandjesvergelijking’ en de toepassing van de VGL-cao hebben ingestemd en zij door de ‘mandjesvergelijking’ geen wezenlijk salarisverlies hebben ondergaan. AH mocht vertrouwen op de instemming van de overgenomen werknemers. Ten slotte zou in de Nederlandse literatuur de mening, dat na overgang van onderneming de arbeidsvoorwaarden wegens economische, technische of organisatorische redenen (hierna: eto-redenen) gewijzigd kunnen worden, breed worden gedeeld. Het hof kan zich geheel en al verenigen met de overwegingen van de kantonrechter die hebben geleid tot het oordeel dat de ‘mandjesvergelijking’ niet in overeenstemming is met de wettelijke regels bij overgang van onderneming en maakt deze overwegingen tot de zijne. Nu grief VII omtrent toekomstige versies van de Levensmiddelen-cao niet kan leiden tot een ander dictum, slaagt ook deze grief niet. De grieven III t/m IX falen.

Met voorwaardelijke grief X – ingesteld voor het geval de grieven van AH falen – komt AH op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de ‘mandjesvergelijking’ van AH in haar algemeenheid niet in overeenstemming is met de wettelijke regels bij overgang van onderneming. AH betoogt in dat kader dat in individuele gevallen (zoals dat van [geïntimeerde] ) de overeengekomen wijzigingen niet in strijd zijn met artikel 7:662 e.v. BW.

Daar komt bij dat de gevolgen van de ‘mandjesvergelijking’ niet in het algemeen kunnen worden vastgesteld omdat medewerkers een jaarlijks per persoon variërend bedrag aan winstuitkering hebben ontvangen, aldus AH.

Vergelijking arbeidsvoorwaarden bij overgang

Mandjesvergelijking bij overgang van onderneming niet toegestaan.

Met haar grieven III t/m IX komt AH in de kern beschouwd op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de ‘mandjesvergelijking’ niet in overeenstemming is met de wettelijke regels bij overgang van onderneming. Het betoog van AH komt er – zakelijk weergegeven – op neer dat de ‘mandjesvergelijking’ in overeenstemming is met de rechtspraak van het Hof van Justitie EU, omdat deze niet plaatsvindt louter vanwege de overgang maar vanwege de noodzaak de beloning in te passen in de systemen en methoden die AH hanteert. AH zou te zeer worden beperkt in haar ondernemersvrijheid als zij gehouden zou zijn de Levensmiddelen-cao toe te passen, reden waarom zij gerechtigd is de VGL-cao toe te passen. Daar komt bij dat de overgenomen werknemers met de ‘mandjesvergelijking’ en de toepassing van de VGL-cao hebben ingestemd en zij door de ‘mandjesvergelijking’ geen wezenlijk salarisverlies hebben ondergaan. AH mocht vertrouwen op de instemming van de overgenomen werknemers. Ten slotte zou in de Nederlandse literatuur de mening, dat na overgang van onderneming de arbeidsvoorwaarden wegens economische, technische of organisatorische redenen (hierna: eto-redenen) gewijzigd kunnen worden, breed worden gedeeld.

3.6
Het hof kan zich geheel en al verenigen met de overwegingen van de kantonrechter die hebben geleid tot het oordeel dat de ‘mandjesvergelijking’ niet in overeenstemming is met de wettelijke regels bij overgang van onderneming en maakt deze overwegingen tot de zijne. Nu grief VII omtrent toekomstige versies van de Levensmiddelen-cao niet kan leiden tot een ander dictum, slaagt ook deze grief niet. De grieven III t/m IX falen.

Ernstige verwijtbaarheid en reintegratie

Een loonsanctie door het UWV levert niet per definitie ernstige verwijtbaarheid op.

Op basis van de tussen partijen vaststaande feiten kan worden geconcludeerd dat de onderlinge verstandhouding tijdens het hele re-integratietraject niet heeft bijgedragen aan een vlot en voorspoedig verloop daarvan. Ook indien juist zou zijn dat de door De Bijenkorf ingeschakelde arbo-arts onjuiste adviezen zou hebben gegeven, dat De Bijenkorf [appellante] bleef ‘pushen’ om mee te werken aan mediation en dat daarmee het lopende 2e-spoortraject is vertraagd, mogen deze verwijten geacht worden mede redengevend te zijn geweest voor de aan De Bijenkorf opgelegde loonsanctie. Daarmee is de ontstane vertraging reeds omgezet in een maatregel ten laste van de Bijenkorf en ten gunste van [appellante] . Door [appellante] is niet gesteld dat de vertraging niet van een passende sanctie is voorzien met de loonsanctie, dan wel dat door de opstelling van De Bijenkorf voor [appellante] relevante concrete re-integratiemogelijkheden zijn gemist. Op grond van het vorenstaande valt niet in te zien dat de door [appellante] aan De Bijenkorf verweten opstelling en/of handelwijze, mede gelet op de reeds getroffen loonsanctie, zodanig zwaarwegend is dat daarmee ernstige verwijtbaarheid in de zin der wet aan de orde is. Van een grovelijk negeren van de op haar rustende re-integratieverplichtingen (waarvan sprake was in de door [appellante] aangehaalde jurisprudentie) is hier niet gebleken. De door de kantonrechter in dit verband juist aan [appellante] verweten opstelling is in dat licht niet relevant, evenmin als het geschil over het aantal coachgesprekken van [appellante] op kosten van De Bijenkorf (24 dan wel 30). De conclusie is dan ook dat de gestelde ernstige verwijtbaarheid niet is komen vast te staan, zodat ook de tweede grief doel mist.

Kinderalimentatie en Algerijnse uitspraak

Heeft de rechtbank terecht de Algerijnse uitspraak over kinderalimentatie buiten beschouwing gelaten?

Verder heeft de rechtbank op goede gronden beslist dat de uitspraak van de Algerijnse rechter van 4 december 2016 (en in het verlengde daarvan een eventuele uitspraak op het daartegen ingestelde hoger beroep) in Nederland niet voor erkenning in aanmerking komt, nu geen verdrag daarin voorziet en de Algerijnse rechter voorts niet op een internationaal aanvaardbare grond zijn rechtsmacht heeft aangenomen, aangezien [de minderjarige] ten tijde van die procedure zijn gewone verblijfplaats in Nederland had. 

(...)

De man heeft gesteld dat het bedrag van omgerekend € 100,- per maand dat hij op basis van de Algerijnse uitspraak van 4 december 2016 verschuldigd is, in mindering dient te worden gebracht op het bedrag dat hij in Nederland aan de vrouw moet overmaken. Als hij niet betaalt, loopt hij immers het risico dat hij in Algerije wordt gedetineerd. 

De vrouw ontkent dat de man is gehouden om een kinderalimentatie te betalen op grond van die Algerijnse uitspraak. De man heeft tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld. In de hoger beroepsprocedure is nog geen uitspraak gedaan. Het vonnis is derhalve niet in kracht van gewijsde gegaan en evenmin uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De man is dan ook geen alimentatie verschuldigd, zodat dit ook niet in mindering hoeft te worden gebracht op de draagkracht van de man. Volgens de vrouw betaalt de man ook geen kinderalimentatie aan haar. 

Ter zitting heeft de man gesteld dat hij wel degelijk de kinderalimentatie betaalt van omgerekend € 100,- per maand op de in Algerije voorgeschreven wijze, hetgeen door de vrouw wordt betwist. Zoals hiervoor al is overwogen, kan aan de uitspraak van de rechtbank van Sidi Mohammed van 4 december 2016 in Nederland geen gezag worden toegekend. De vrouw kan die dus in Nederland niet ten uitvoer leggen. Voorts lag het op de weg van de man om in het licht van de betwisting door de vrouw nader te onderbouwen dat hij feitelijk aan die uitspraak voldoet. Dat heeft hij nagelaten. Het hof ziet daarom geen aanleiding dit bedrag in mindering te brengen op de door hem te betalen kinderalimentatie.